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【探究】關于保證擔保的12點新變化——附新舊條文對比?。ㄏ拢?/h1>
時間:2020-06-11  來源:中國擔保雜志  




2020年5月28日,第十三屆全國人大三次會議審議通過新中國首部《中華人民共和國民法典》,自2021年1月1日起施行?!睹穹ǖ洹穼嵤┖?,婚姻法、繼承法、民法通則、收養法、擔保法、合同法、物權法、侵權責任法、民法總則將同時廢止。
保證擔保作為一項債權保障措施,在銀行的信貸業務實踐中應用非常廣泛,筆者就《民法典》針對保證擔保的新變化,特撰寫本文,供參考。

本文(上)前幾天已經刊發,點擊鏈接可查看,本部分為(下)。

《民法典》關于保證擔保的12點新變化——附新舊條文對比?。ㄉ希?/span>
變化7:最高額保證參照適用最高額抵押權的有關規定。
根據《民法典》第690條的規定,“保證人與債權人可以協商訂立最高額保證的合同,約定在最高債權額限度內就一定期間連續發生的債權提供保證。最高額保證除適用本章規定外,參照適用本法第二編最高額抵押權的有關規定?!?/span>
關于該條的“參照”適用,筆者認為主要包括以下方面:
第一,參照《民法典》第420條第1款的規定,除債務人不履行到期債務外,債權人可以與保證人在《最高額保證合同》中就要求保證人承擔保證責任的情形作出約定;
第二,參照《民法典》第420條第2款的規定,最高額保證設立前已經存在的債權,經當事人同意,可以轉入最高額保證擔保的債權范圍;
第三,最高額保證擔保的債權確定前,部分債權轉讓的,最高額保證人如何承擔責任,當事人可作出約定;
第四,最高額保證擔保的債權確定前,債權人與保證人人可以通過協議變更決算期、債權范圍以及最高債權額;
第五,出現《民法典》第423條規定的情形,最高額保證擔保的債權確定。(不是全部參照)


變化8:債權轉讓需要通知保證人才對保證人有效,認可禁止債權轉讓條款的效力。

主債權轉讓,按照現行《擔保法》第22條的規定,并未要求通知保證人。

但《民法典》第696條的規定:“債權人轉讓全部或者部分債權,未通知保證人的,該轉讓對保證人不發生效力。保證人與債權人約定禁止債權轉讓,債權人未經保證人書面同意轉讓債權的,保證人對受讓人不再承擔保證責任?!?/span>

變化9:債權人可以就債務轉移后保證責任承擔另行作出約定,第三人加入債務的,保證人的保證責任不受影響。

按照《民法典》第697條的規定,“債權人未經保證人書面同意,允許債務人轉移全部或者部分債務,保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任,但是債權人和保證人另有約定的除外。第三人加入債務的,保證人的保證責任不受影響?!?/span>

這里的“另有約定”指的是債務轉移時,就債務轉移后保證責任承擔的問題作出約定。

變化10:一般保證的訴訟時效從權利消滅之日起算。

按照《擔保法司法解釋》第34條的規定,“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效?!?/span>

《民法典》第694條規定:“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的,從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起,開始計算保證債務的訴訟時效?!?/span>

變化11:保證人的追償權與代位權,取消保證人之間相互追償。

按照《擔保法司法解釋》第20條第2款的規定,“連帶共同保證的保證人承擔保證責任后,向債務人不能追償的部分,由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的,平均分擔?!?/span>

按照《民法典》第700條的規定,“保證人承擔保證責任后,除當事人另有約定外,有權在其承擔保證責任的范圍內向債務人追償,享有債權人對債務人的權利,但是不得損害債權人的利益?!?/span>

《民法典》第700條未再規定保證人享有向其他連帶責任保證人追償的權利。

另外,《民法典》700條中 “享有債權人對債務人的權利”如何理解,是否意味著法定的債權轉讓、保證人是否由此享有債權人的擔保權利,還需立法部門及司法部門進一步解釋。

變化12:調整了不得為保證人的情形

《民法典》第683條規定如下兩類主體不得為保證人:

第一,機關法人,但是經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外;

第二,以公益為目的的非營利法人、非法人組織。

相對于《擔保法》的規定,《民法典》在措辭上有些變化,這里的非營利法人,按照《民法典》第87條的規定個,“為公益目的或者其他非營利目的成立,不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人,為非營利法人。非營利法人包括事業單位、社會團體、基金會、社會服務機構等?!?/span>

《民法典》未再禁止企業法人的分支機構及職能部門提供擔保。我的理解是:雖然《民法典》第74條已規定,分支機構以自己的名義從事民事活動,產生的民事責任由法人承擔,但根據《九民會議紀要》第17條—23條的規定,公司給他人提供擔保,并不是法定代表人所能單獨決定的事項,除《九民會議紀要》第19條規定的情形外,需公司有權機關決議授權。因此,分支機構對外擔保也應結合《九民會議紀要》就公司給他人提供擔保的最新精神來認定。

筆者認為,分支機構對外提供擔保,如果經總公司有權機關決議授權,授權符合法律規定,即便沒有總公司的授權,擔保也有效。當然,在實際操作時,建議接受分支機構提供擔保時,要取得“雙授權“,即既要取得總公司的授權,也要經總公司有權機關決議授權。

關于《九民會議紀要》就公司給他人提供擔保的最新規定,點擊鏈接可查看相關文章:
1、未經公司機關決議,公司為他人提供擔保,有效還是無效?——暨《九民會議紀要》最新規定解讀?。ㄉ希?/span>
2、未經公司機關決議,公司為他人提供擔保,有效還是無效?——暨《九民會議紀要》最新規定解讀?。ㄖ校?/span>
3、未經公司機關決議,公司為他人提供擔保,有效還是無效?——暨《九民會議紀要》最新規定解讀?。ㄏ拢?/a>





擔保政策(點擊題目閱讀)




關于印發《政府性融資擔保、再擔保機構績效評價指引》的通知財金〔2020〕31號
財政部:《關于充分發揮政府性融資擔保作用 為小微企業和“三農”主體融資增信的通知財金〔2020〕19號
住房和城鄉建設部辦公廳印發通知,明確提出大力推行工程擔保,以擔保公司保函替代保證金(建辦市〔2020〕5號)
《關于有效發揮政府性融資擔?;鹱饔们袑嵵С中∥⑵髽I和“三農”發展的指導意見》(國辦發〔2019〕6號)
《關于印發融資擔保公司監督管理補充規定的通知(銀保監發〔2019〕37號)
《融資擔保公司監督管理條例》四項配套制度(銀保監發〔2018〕1號
《中小企業融資(信用)擔保機構有關準備金企業所得稅稅前扣除
2018)
《融資擔保公司監督管理條例》(中華人民共和國國務院令第683號)(2017)
關于印發《金融業企業劃型標準規定》的通知(銀發〔2015〕309號



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